Por María Paula Flor Vlasich*
El contrato de fideicomiso se ha convertido en una herramienta de suma utilidad para la concreción de diversos negocios y otros fines económicos. Es importante comprender que la instrumentación del contrato de fideicomiso no constituye un fin en sí mismo, sino que es un vehículo apto para dotar de mayor seguridad jurídica a un determinado negocio.
A lo largo de la historia de nuestro derecho positivo, ha sido legislado en diversos cuerpos jurídicos. La primera recepción la hizo el redactor del Código Civil de la Nación, Don Dalmacio Vélez Sarsfield. Esta regulación fue modificada a lo largo del tiempo. Posteriormente, en el siglo XX, fue receptado por la Ley Nro. 24441, que entró en vigencia en el año 1995 y recientemente ha sido receptada por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), que rige desde el año 2015.
La figura contractual del fideicomiso
El fideicomiso es un contrato, desde la concepción más moderna de la materia de contratos, que lo recepta como una de las modalidades modernas de contratación y que suelen presentar estructuras novedosas e innovadoras que permiten desarrollar el comercio de una mejor manera.
Es entendido también como un “negocio por el cual una persona transmite la propiedad fiduciaria de bienes para que sean destinadas a una finalidad determinada: a) transferencia de propiedad, b) encargo de confianza”.[1]
Su aplicación es visible en la utilidad por la que ha sido instrumentado. Dentro del campo de la práctica se lo ha utilizado, por un lado, como herramienta de administración[2] patrimonial: derecho sucesorio, derecho de familia, protección de menores, incapaces, dementes, inhabilitados, inexpertos; mediante la figura del fiduciario que administrará los bienes del patrimonio fideicomitido. Por otro lado, ha sido un instrumento de gran utilidad para las inversiones, debido a que es una herramienta de uso habitual para captación de fondos que son administrados por una entidad financiera fiduciaria (para la financiación de construcciones edilicias, inversión en fondos de pensión y jubilación, fondos comunes de inversión). Finalmente, suele ser instrumentado como garantía en virtud de que el deudor transfiere el bien al acreedor mientras va pagando la deuda, con la enorme ventaja de que el bien no es agredido por otros acreedores ni por la quiebra[3] y, ante el incumplimiento del pago, se aplicará el sistema liquidatorio que acordaron las partes.
Conceptualización
Según el artículo 1666 del CCCN, “existe contrato de fideicomiso cuando una parte fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a trasmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”.
Si hacemos un análisis pormenorizado de esta definición, se puede observar que: i) existe un encargo a título de confianza; ii) esta confianza se materializa con la transmisión al fiduciario de la propiedad fiduciaria de los bienes por un tiempo; iii) el fiduciario tendrá un rol de administrador en beneficio de uno o varios terceros (beneficiario/s) y iv) esta forma de contratación estará sometida a un plazo o condición que le dará fin y, una vez cumplidos el plazo o la condición, se le dará a los bienes el destino convenido en el contrato.
Esta modalidad de contratación nos permite observar dos cuestiones. En primer lugar, un contrato típico y nominado que da origen a derechos personales o crediticios, en razón del cual el fiduciante o fideicomitente se obliga a transmitir el bien fiduciario. De esta forma, nace en cabeza del fiduciario una obligación que lo conmina a gestionar el bien y a trasmitirlo nuevamente según lo pactado en el contrato, por lo que recibe una remuneración, salvo pacto en contrario. En segundo lugar, la propiedad fiduciaria es un derecho real, cuyo título es el contrato de fideicomiso y se caracteriza por ser un dominio especial.[4]
Los caracteres distintivos de esta figura son tipicidad, nominado, bilateral, neutro o incoloro, a favor de terceros, formal y de confianza. Ahora bien, es importante remarcar que dentro del derecho positivo argentino hay dos formas en que se ha receptado al fideicomiso. Por un lado, la fiducia romana, nacida del derecho romano y receptada en el antiguo Código Civil de Vélez. Por otro lado, la figura anglosajona del Trust, receptada por la Ley Nro. 24441 en el año 1995.
La doctrina suele distinguir entre fideicomiso civil y fideicomiso financiero.[5] Si bien los doctrinarios han esbozado diversas tipificaciones o clasificaciones de esta modalidad contractual, creo que no existe una sola forma de clasificación taxativa, práctica y eficaz. Mas sí se puede distinguir a los fideicomisos desde el objeto del contrato en fideicomisos de administración, de inversión, traslativo de la propiedad, de garantía, de seguro e inmobiliario.
En primer lugar, el fideicomiso de administración se crea con el fin de que el fiduciario se encargue de administrar los bienes fideicomitidos y luego transfiera los frutos y rentas resultantes al beneficiario. En segundo lugar, el objeto del fideicomiso de inversión (FDI) es procurar un rendimiento de los bienes que se optimiza por el manejo profesional que realiza un banco o entidad financiera. El fiduciante concede préstamos para fines como la inversión en títulos valores o préstamos que tengan como fin el cumplimiento de un objetivo determinado. En tercer lugar, el objeto del fideicomiso traslativo de la propiedad es producir la transmisión definitiva del bien a favor del fideicomisario al cumplirse la condición del contrato. En cuarto lugar, el fideicomiso de garantía se utiliza como prenda común o como instrumento para garantir el cumplimiento de una obligación a favor de un tercero. En quinto lugar, en el fideicomiso de seguro el fiduciante transfiere en propiedad fiduciaria la indemnización o capital proveniente de un contrato de seguro a otra persona, fiduciario, para que este lo administre según lo acordado en el contrato de fideicomiso. Por último, en el caso del fideicomiso inmobiliario, el fiduciario recibe del fiduciante un inmueble con el fin de administrarlo o desarrollar un proyecto de construcción y venta de las unidades construidas.
La liquidación del patrimonio fideicomitido
El patrimonio fideicomitido es un patrimonio de afectación[6] que se conforma cuando el fiduciante y el fiduciario celebran el contrato de fideicomiso.
Un tema que ha generado un sinfín de interpretaciones diversas hasta el momento es el de la liquidación del patrimonio fideicomitido cuando se configura la insuficiencia patrimonial[7] o la insolvencia patrimonial.[8]
Algunos doctrinarios, como Camerini, consideran que no es necesario llegar a la insolvencia, en la que se necesita acreditar el estado de cesación de pagos según lo establecido en la Ley de Concursos y Quiebras (LCQ), sino que podría preverse en el estipulado contractual un procedimiento liquidativo privado que permita disolver el patrimonio fideicomitido sin tener que recurrir a la intervención judicial. Otro sector doctrinario considera que, debido a la aplicación analógica que se hace de la LCQ en materia de liquidación del fideicomiso, es necesario que se configure el estado de cesación de pagos y se recurra a un juez.
Ahora bien, tanto la Ley Nro. 24441 como el CCCN han establecido de forma expresa que el patrimonio fideicomitido no es susceptible de quiebra. Esto podemos observarlo en el art. 1687, 3º párr. del CCCN: “la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración en quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos previstos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede la liquidación, la que está a cargo de juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente”.
Si bien algún sector de la doctrina ha sostenido que el patrimonio fideicomitido es sujeto concursable,[9] considero que esta idea no se ajusta a la figura del fideicomiso, de carácter contractual, ni a los principios del art. 16 de la LCQ.
A lo largo del tiempo se han propuesto diversas formas de liquidación, tanto de forma privada como por vía judicial. Mientras algunos proponen un “mix” entre la Ley General de Sociedades y la LCQ, otros proponen un sistema nuevo.
Colofón
Al analizar lo descripto anteriormente, podemos observar que el fideicomiso es una de las herramientas que mejor se adapta a las nuevas formas de hacer negocios y pude ser utilizado para diversos propósitos.
Es un desafío para los practicantes del derecho encontrar soluciones viables a las situaciones de liquidación por insuficiencia patrimonial en aquellos casos en los que no haya nada estipulado en el contrato.
* Corporate Lawyer UBA, asesora legal y litigante en CABA.
[1] Esteban Centanaro, Manual de Contratos, 703 – 734. [2] Esteban Centanaro, Manual de Contratos, 704. [3] Esteban Centanaro, Manual de Contratos. [4] Esteban Centanaro, Manual de Contratos. [6] En términos del artículo 1685 CCCN. [7] Insuficiencia Patrimonial: es la incapacidad definitiva de tener los recursos necesarios para atender el giro. [8] Insolvencia patrimonial: debe configurarse a) insuficiencia de balance; o/y 2) insolvencia fraudulenta. [9] Fernando Games & Américo Esparza, Fideicomiso y Concursos (Buenos Aires: De Palma, 1997).
Bibliografía
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Dubois, Favier Eduardo M. Fideicomiso y régimen societario. El fideicomiso sobre acciones de sociedad anónima. Buenos Aires: La Ley, 2010.
Dubois, Favier Eduardo M. La contabilidad en el fideicomiso y la insuficiencia del patrimonio fideicomitido, Nuevos Aportes al Derecho Contable, del Instituto Autónomo de Derecho y el Consejo Profesional de Ciencias Económicas CABA. Buenos Aires: Errepar, 2011.
Games, Fernando y Esparza, Américo. Fideicomiso y Concursos. Buenos Aires: De Palma, 1997.
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Junyent Bas, Francisco. “La “insuficiencia” del patrimonio fideicomitido a la luz del art. 16 de la ley 24.441. El trámite liquidatorio ¿Un proceso “extrajudicial” o “paraconcursal”?”. La Ley (2014).
Lisoprawsky, Silvio. “La Liquidación en el Código Civil y Comercial”. La Ley (2015).
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Ries Centeno, Felipe. “Análisis del contrato de fideicomiso de administración y planificación sucesoria frente a un fallo de la Cámara de Apelaciones de Necochea”. El Dial (2020).
Sal, Sebastián. “Fideicomiso y COVID 19”. El Dial (2020).
Bello Know, Susy Inés. “El contrato de fideicomiso: repaso de la versión criolla del Trust” (2011). Disponible en: https://www.mercojuris.com/1421/el-contrato-de-fideicomiso-repaso-de-la-version-criolla-del-trust/.
CSJN, Fideicomiso ordinario fidag s/ liquidación judicial, 1 de abril de 2011.
Cámara Nacional De Apelaciones en lo Comercial, Sala A. Fideicomiso South Link Logistics s/pedido de quiebra promovido por: Embal System S.R.L., 3 de abril de 2009.
Juzgado Nacional de Primera Instancia Nº 17, Sec Nº 34, Fideicomiso calle Chile 2286/94/96 s/ liquidación judicial, 12 de septiembre de 2011.