Por M. Florencia Lacapmesure*
Ilustración de Cósima Gregorini
La ejecución de grandes proyectos de infraestructura, la extracción de minerales, la exploración y explotación de hidrocarburos, la generación y distribución de energía eléctrica, la producción agropecuaria, entre muchas otras actividades que permiten el desarrollo de las sociedades contemporáneas, implican impactos ambientales y sociales que no podemos desestimar. Tampoco podemos ignorar que estamos atravesando una triple emergencia ambiental –del cambio climático, de la biodiversidad y de la contaminación– que exige tomar acciones urgentes para transformar la forma en que consumimos y producimos, y repensar nuestra relación con la naturaleza.[1] En este contexto, el Estado se enfrenta a decisiones complejas, con múltiples actores involucrados, cuyos resultados pueden vulnerar el derecho a un ambiente sano (entre otros derechos), hoy y en las generaciones futuras.[2]
En este sentido, los derechos procedimentales, como el derecho de acceso a la información, a la participación y al acceso a la justicia, funcionan como una herramienta que permite ejercer otros derechos sustantivos (en este caso, el derecho al ambiente sano). Recientemente, Argentina ratificó el Acuerdo de Escazú, que regula los derechos procedimentales ambientales en Latinoamérica y el Caribe.[3]
Este acuerdo surge del Principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, que señala que el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con (1) la participación de todos; que, para ello, (2) toda persona deberá tener acceso adecuado a la información y que (3) se deberá proporcionar acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos pertinentes. De este modo, el Acuerdo de Escazú regula, en términos amplios, estos tres derechos procedimentales.[4] Este acuerdo es innovador no solo por su contenido, sino también por la forma en que se adoptó.[5] Es interesante notar que, durante las negociaciones y su posterior implementación, participan representantes electos del público, lo que demuestra un fuerte compromiso con la participación significativa de la ciudadanía desde su gestación. Además, logra adaptar el Principio 10 al contexto social, económico y ambiental de Latinoamérica y el Caribe.[6] Así, el acuerdo presta especial atención a los grupos vulnerables y exige mecanismos más estrictos para garantizar estos derechos. Por otro lado, establece una protección para los defensores ambientales –que, en muchos países de la región, se encuentran gravemente amenazados– con el fin de garantizar un entorno seguro y propicio para quienes están en la primera línea de protección ambiental.[7]
Una buena noticia es que, en Argentina, ya tenemos una amplia trayectoria normativa en derechos procedimentales. Sin embargo, tenemos muchos desafíos en la implementación, tanto a nivel nacional como a nivel local. La Ley General del Ambiente (Ley Nro. 25.675) establece los presupuestos mínimos para garantizar los derechos de acceso a la información pública, a la participación y de acceso a la justicia en asuntos ambientales. Específicamente, esta ley establece que la ciudadanía tiene derecho a emitir opinión en la toma de decisiones ambientales mediante dos instrumentos, la consulta pública y la audiencia pública.[8] Las opiniones no son vinculantes, pero, a la hora de tomar la decisión, la autoridad, en caso de rechazarlas, deberá fundamentar los motivos.[9] A su vez, se prevé que la participación ciudadana deberá asegurarse, principalmente, en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y en los planes y programas de ordenamiento ambiental del territorio.[10] Para los casos en que comunidades originarias se vean potencialmente afectadas, se deberá llevar a cabo un proceso de consulta previa, libre e informada, según lo establece el Convenio Nro. 169 de la Organización Internacional del Trabajo.[11]
En la práctica, algunos proyectos, son sometidos a audiencias o consultas públicas, como las recientes audiencias para la exploración hidrocarburífera offshore[12] o para la aprobación del emprendimiento inmobiliario en Costa Salguero en la Ciudad de Buenos Aires[13], donde se observó una amplia convocatoria. Los participantes, a través de plataformas digitales y con transmisión en vivo, tuvieron la posibilidad de pronunciarse a favor o en contra de estos proyectos y exponer sus argumentos. Para aquellos proyectos donde se pueden ver afectadas comunidades originarias, se llevan adelante procesos de consulta. Cabe destacar aquí el caso Lhaka Honhat, en el que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenó que el Estado Argentino deberá a realizar un procedimiento de consulta previa, libre e informada de las comunidades originarias para la ejecución de proyectos de infraestructura en el territorio donde habitan.[14] Por su parte, estos mecanismos de participación también se llevan a cabo para la generación del ordenamiento territorial de los bosques nativos en algunas provincias. En otros casos, donde las problemáticas ambientales se dirimen ante los tribunales, se utilizan las audiencias públicas, como aquella que convocó la Corte Suprema de Justicia de la Nación para conocer diferentes voces y argumentos en el caso Mendoza, sobre la contaminación del río Matanza-Riachuelo.[15]
Tal como ilustran estos ejemplos, las audiencias públicas permiten dar un espacio de expresión a una gran variedad de intereses, reunir información que no se había tenido en cuenta en el análisis y consultar otras voces que de otro modo no accederían a la esfera de la decisión.[16] Desde una visión deliberativa de la democracia, la presencia efectiva de los puntos de vista de los afectados aumenta las posibilidades de tomar una decisión bien informada y reduce los riesgos de soluciones sesgadas.[17] Sin embargo, quisiera llamar la atención sobre tres desafíos a los que se enfrenta el derecho a la participación ciudadana en asuntos ambientales, según la regulación argentina.
En primer lugar, en la medida que las audiencias y consultas se enmarcan en un proyecto o un caso particular, no permiten generar un proceso de generación de información y de discusión colectiva sobre los temas más complejos. En este sentido, las decisiones sobre proyectos hidrocarburíferos o sobre la construcción de un complejo inmobiliario encarnan discusiones más profundas sobre cambio climático, la transición hacia energías más limpias, planificación urbana y, en definitiva, exigen un diálogo colectivo sobre el camino hacia un desarrollo sostenible. Como sostiene Gargarella, en una sociedad plural, marcada por el hecho del desacuerdo y compuesta por personas idénticas en cuanto a su dignidad, las decisiones sobre cuestiones de interés común deben ser debatidas y resueltas por todos (especialmente, por todos los potencialmente afectados).[18]
En segundo lugar, no resulta evidente que el diseño actual de las instancias de participación permita generar un espacio de intercambio, que motive una verdadera discusión. En esta línea, Gargarella expresa que una consulta pública no equivale a una conversación pública, sino en todo caso un insumo para el diálogo.[19] En función del diseño de las audiencias y consultas tal como las concebimos hoy, los participantes exponen de su posición, sin la expectativa de continuar la discusión. Entonces, lejos de generar un diálogo colectivo sobre temas trascendentales, se limitan a tirar a una caja vacía diferentes opiniones sobre un determinado proyecto.
En tercer lugar, no es claro que estos mecanismos de participación permitan, por sí mismos, un involucramiento significativo de la ciudadanía. Por un lado, la participación real no siempre es posible en función del contexto. La falta de conocimiento sobre las instancias participativas, la falta de información acerca de cómo participar, la desigualdad en el acceso a internet para obtener información, y la complejidad y volumen de los documentos constituyen las mayores barreras para el involucramiento de la ciudadanía en las decisiones ambientales.[20] En efecto, la mera convocatoria a participar no implica que todas las personas afectadas tengan la posibilidad de expresar su perspectiva para ser considerada previo a la toma de la decisión.
Por otro lado, un involucramiento significativo importa que las personas tengan oportunidad de participar en las decisiones que pueden afectar su ambiente o su salud, que sus contribuciones puedan influir en el proceso regulatorio y que sus preocupaciones sean consideradas.[21] Cuando los ciudadanos reconocen que su palabra puede ser tomada en cuenta en la decisión de los asuntos que les interesan, procuran hacerse escuchar y se sienten motivados para lograrlo.[22] Sin embargo, en la medida que los mecanismos de participación sean percibidos como una instancia decorativa, lejos estaremos de un involucramiento significativo de la ciudadanía en las decisiones ambientales.
En último lugar, en muchos casos, las instancias participativas llegan tarde, cuando la decisión está casi tomada. Por ejemplo, en general, en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental se prevé que la participación es la última instancia inmediatamente antes de la toma de decisión.[23] En consecuencia, se excluye la posibilidad de que la ciudadanía pueda aportar nueva información, proponer alternativas de menor impacto o mejorar las propuestas durante el proceso decisorio.
Así, el marco institucional vigente para la participación de la ciudadanía en la toma de decisiones en asuntos ambientales ha quedado obsoleto frente a las complejidades de la crisis ambiental que hoy atravesamos y la diversidad de intereses de nuestra sociedad. Frente a ello, podemos pensar al Acuerdo de Escazú como un punto de partida para diseñar nuevas herramientas institucionales que permitan generar un diálogo democrático previo a la toma de decisiones.
En relación con el derecho a la participación ciudadana, el Acuerdo de Escazú llama a las autoridades a buscar a los actores interesados y obliga a implementar mecanismos especiales para permitir la participación de grupos en situación de vulnerabilidad.[24] Además, hace énfasis en el lenguaje claro de la información técnica como condición necesaria para la participación efectiva.[25] Cuando el público directamente afectado hable mayoritariamente idiomas distintos a los oficiales, la autoridad deberá facilitar su comprensión y participación.[26] Por otro lado, introduce el concepto de “participación desde etapas iniciales”.[27] De este modo, al involucrar a la ciudadanía desde el principio, la autoridad podrá estar en mejores condiciones de incorporar las observaciones y sugerencias, así como también prever, prevenir y resolver los posibles conflictos.[28]
Así, el Acuerdo de Escazú eleva la vara para los procesos de la participación ciudadana. Veamos, por ejemplo, el proceso de consulta previa para la realización de un tendido de fibra óptica en los territorios de las comunidades de Hornaditas, Ovara y Negra Muerta, en 2015, en la provincia de Jujuy. En este caso, se logró llegar a un acuerdo entre las autoridades nacionales, las autoridades provinciales, las empresas ejecutoras y las comunidades sobre cómo sería el proceso de consulta previa. Se realizó un recorrido conjunto por el trayecto propuesto para el paso de la fibra óptica. Como consecuencia de esta acción, se acordó un trazado, priorizando las zonas libres de vegetación y evitando las zonas sensibles de protección del patrimonio arqueológico de las comunidades.[29] Es decir, se llegó a un consenso, de manera preliminar, sobre la metodología de la consulta, adecuada al contexto de las comunidades que se verían afectadas por la ejecución de la obra. En efecto, esta experiencia, considerada como un caso ejemplar, puede ser vista como un verdadero espacio de conversación a pequeña escala previo a la toma de decisión, en línea con lo que exige el Acuerdo de Escazú.
A modo de conclusión, aquellos proyectos o políticas que sean susceptibles de degradar al ambiente o afectar la salud de la población deben obtener la licencia social necesaria para que su ejecución sea posible. Esto implica un proceso de involucramiento significativo de la ciudadanía en la toma de decisiones. Pese a que nuestro país cuenta con un marco normativo robusto para los mecanismos de participación en asuntos ambientales, en un contexto de crisis ambiental que enfrenta decisiones complejas, el derecho a la participación ciudadana puede verse como un derecho meramente declarativo y estar vacío de contenido. El Acuerdo de Escazú nos invita a repensar los procedimientos de toma de decisión y diseñar nuevas herramientas capaces de generar espacios de deliberación, con todas las voces, para pensar el desarrollo sostenible.
* Abogada (Universidad de San Andrés), asesora en el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de la Nación.
[1] United Nations Environment Programme (UNEP), Making Peace with Nature: A scientific blueprint to tackle the climate, biodiversity and pollution emergencies, (Nairobi, 2021). https://www.unep.org/resources/making-peace-nature
[2] El derecho al ambiente sano se encuentra reconocido en el artículo 41 de nuestra Constitución Nacional.
[3] Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asunto Ambientales en América Latina y el Caribe. Disponible en: https://repositorio.cepal.org/handle/11362/43595
[4] Específicamente, los artículos 5 y 6 del Acuerdo de Escazú regulan el derecho de acceso a la información ambiental, el artículo 7, el derecho a la participación ciudadana en los procesos de toma de decisiones ambientales y el artículo 8, el derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales.
[5] A. Bárcena, “Prólogo”, en Carlos De Miguel et al, Acuerdo de Escazú: hacia la democracia ambiental en América Latina y el Caribe; editado por Michel Prieur; Cósimo Gonzalo Sozzo; Andrés Nápoli, (Santa Fe: Ediciones UNL, 2020). [6] M.A. Tigre, Principle 10: What Can We Learn From Its Regional Implementation Through the Escazú Agreement?, (2021). Disponible en: https://www.greendiplomacy.org/article/principle-10-what-can-we-learn-from-its-regional-implementation-through-the-escazu-agreement/
[7] Artículo 9 del Acuerdo de Escazú.
[8] Artículos 19 y 20 de la Ley Nro. 25.675.
[9] A nivel nacional, el Decreto 1172/03 regula los procedimientos de audiencia pública. A la fecha, no existe ninguna regulación que prevea el procedimiento para la consulta pública. A su vez, las diferentes jurisdicciones han sancionado su propia normativa respecto de este mecanismo de participación.
[10] Artículo 21 de la Ley Nro. 25.675. Por otro lado, otras normas nacionales y provinciales también prevén mecanismos participativos específicos.
[11] Por otro lado, nuestra Constitución Nacional reconoce el derecho de acceso a la información pública ambiental. Así, la Ley General del Ambiente establece que todo habitante podrá obtener de las autoridades la información ambiental que administren y que no se encuentre contemplada legalmente como reservada, y obliga a la autoridad nacional a desarrollar un sistema integrado de información ambiental. Asimismo, la Ley de Acceso a la Información pública ambiental (Ley N° 25.831) y la Ley de Acceso a la Información pública (Ley Nro. 27.275) regulan detalladamente este derecho.
[12] Véase “Informe Final de la Audiencia N°1/21 MAYDS” Disponible en https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/if-2021-65230741-apn-dneamad.pdf, entre otros.
[13] Véase “Audiencia pública por Costa Salguero: participación récord, duras críticas al proyecto y pedidos de más verde”, 27/11/2020, Disponible en https://www.ambito.com/politica/costa-salguero/audiencia-publica-participacion-record-duras-criticas-al-proyecto-y-pedidos-mas-verde-n5151426, entre otros.
[14] CIDH, CASO COMUNIDADES INDÍGENAS MIEMBROS DE LA ASOCIACIÓN LHAKA HONHAT (NUESTRA TIERRA) VS. ARGENTINA, 6/2/2020. Disponible en:https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_400_esp.pdf
[15] M. 1569. XL. Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo).
[16] R. Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales: Qué hacer para que las democracias contemporáneas se abran –por fin–al diálogo ciudadano, (Siglo XXI Editores, 2021).
[17] C. Nino, The Constitution of deliberative democracy, (New Haven: Yale University Press, 1997).
[18] Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales.
[19] Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales.
[20] Farina, C., Rulemaking 2.0: Understanding What Better Public Participation Means, and Doing What It Take to Get It, (2013), Disponible en : https://www.americanbar.org/content/dam/aba/events/administrative_1aw/2013/04/administrativelawandregulatorypracticeinstitute/Rulemaking.authcheckdam.pdf
[21] Skinner-Thompson, J., Procedural Environmental Justice, 97 Wash. L. Rev. 399, (2022) Disponible en: https://digitalcommons.law.uw.edu/wlr/vol97/iss2/5
[22] Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales
[23] No se ha constatado normativa general o particular que refiera a la participación en “etapas iniciales”, es decir, desde que la decisión o proyecto está en su fase de formación o diseño (Véase: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. (2022), “Diagnóstico sobre el estado de cumplimiento nacional de las disposiciones del Acuerdo de Escazú”. Disponible en https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/2022.11_resumen_diagnostico_para_consulta.pdf). Al momento, solo algunas jurisdicciones han llevado a cabo instancias de participación en etapas iniciales del procedimiento de evaluación ambiental. Por ejemplo, el Estado Nacional realizó consultas virtuales en etapas iniciales de los procedimientos. Véase, entre otros: https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/if-2023-18134925-apn-deiayaramad.pdf
[24] En términos generales, en el artículo 4.5 se insta a cada Parte a orientar y asistir en especial a las personas o grupos en situación de vulnerabilidad. También se pueden encontrar referencias específicas en cada derecho: en el de acceso a la información ambiental (véanse los artículos 5.3, 5.4, 5.17 y 6.6); en el de participación pública en los procesos de toma de decisiones en asuntos ambientales (véase el artículo 7.14), en el de acceso a la justicia en asuntos ambientales (véase el artículo 8.5) y sobre el fortalecimiento de las capacidades (véase el artículo 10.2 e).
[25] Artículo 7.6 del Acuerdo de Escazú.
[26] Artículo 7.11 del Acuerdo de Escazú.
[27] Artículo 7.4 del Acuerdo de Escazú.
[28] CEPAL, (2022), Guía de Implementación del Acuerdo de Escazú (primera versión sometida a consulta pública). Disponible en https://www.cepal.org/sites/default/files/news/files/21-00642_pfc-white_paper-escazu_guia_de_implementacion.pdf
[29] Defensoría del Pueblo de la Nación (s.f.). Disponible en: https://www.dpn.gob.ar/documentos/II_201800014.pdf