Por Ladislao Cazes*
Definir qué es un servicio público en la Argentina no es una tarea sencilla. Sus características dependerán, en gran medida, de la coyuntura política del momento. Mientras que algunos gobiernos intentarán acaparar grandes porciones del mercado, otros tratarán de establecer un Estado que se limite a controlar ciertas distorsiones y que asegure la competencia. Así, según sea el caso, se optará por una definición de servicio público más amplia o más restringida, respectivamente.
Si bien existe un alto grado de discrecionalidad (y está bien que así sea) para establecer medidas más o menos estatistas, debemos notar que la Constitución, en su afán de mantener cierta coherencia y linealidad entre un gobierno y otro, fija una serie de límites y pautas insoslayables.
En este marco, se analizará si el Decreto de Necesidad y Urgencia Nro. 690/20 de agosto de 2020, que asigna carácter de servicio público a los servicios de las tecnologías de la comunicación y las informaciones (en adelante, “TIC”) y congela sus precios por cinco meses, respeta o no estos límites constitucionales.
A modo de aclaración preliminar, la noción de servicio público jamás estará desligada de intereses políticos, al menos en la Argentina. Sobre este punto, Mairal es aun más fatalista, pues cree que “pocas nociones jurídicas existen en el derecho público totalmente libres de carga ideológica o susceptibles de ser utilizadas políticamente”. Dicho esto, es difícil creer que algún día llegaremos a una definición objetiva o, al menos, un poco más certera de lo que entendemos por servicio público. Tal y como están las cosas, hoy por hoy, el gobierno que se encuentre en el poder utilizará este concepto en favor de sus propios intereses, ya sea a través de una medida populista de precios o destruyendo una industria estratégica. El Decreto Nro. 690/20 no es la excepción a esta regla.
Pasando al análisis del Decreto, en lo que respecta a su forma, debemos primero analizar el instrumento que se ha elegido para implementarlo. Cabe entonces preguntarnos ¿es un DNU el vehículo adecuado para establecer a los servicios TIC como servicio público? Existen al menos dos argumentos para sostener una respuesta negativa. Por una parte, como nos aclaran Nicolás Eliaschev, Javier Constanzó y Tomás Villaflor (2020), la Constitución exige en su artículo 42 “que tanto la calificación como servicio público de una actividad económica como su marco regulatorio provenga de una ley formal dictada por el Congreso de la Nación”. Por otra, el artículo 99 inciso 3 de la Constitución solo permite al Poder Ejecutivo emitir DNU cuando sea imposible proseguir el trámite legislativo. Aun en un contexto de pandemia, puesto que el Congreso se encuentra sesionando de forma remota desde el 13 de mayo, podemos decir que la norma es inconstitucional por violar la división republicana de poderes.
Ya analizada la forma del decreto, es pertinente realizar tres observaciones sobre su contenido.
En primer lugar, si bien inicialmente va a ser posible mantener la calidad del servicio con los precios fijos, eventualmente se tendrán que hacer algunos sacrificios. Según Federico Campolieti (2005), “con un determinado nivel tarifario se obtiene un determinado nivel de calidad”. Esto quiere decir que, con una tarifa baja, lógicamente, la calidad del servicio será peor. Además, este autor nos advierte que, cuando la tarifa es excesivamente baja, resulta injustificado, como competidor, invertir en el sector. Esto así, pues, “cuando se adopta un standard de calidad demasiado bajo, unido a un nivel tarifario bajo, el costo que representan los sustitutos del servicio ante la ocurrencia más frecuente de fallas resulta más oneroso que una tarifa con niveles de tolerancia más estrictos.” Asimismo, el artículo 42 de la Constitución es claro cuando establece como un derecho del consumidor “la libertad de elección” junto con la obligación del Estado de garantizar “la defensa de la competencia”. Así, el congelamiento de un precio afectaría de manera evidente los derechos mencionados y pondría en falta al Estado con sus obligaciones. La medida resultará en una eventual caída de la calidad del servicio y en una barrera de entrada para potenciales competidores.
En segundo lugar, cuando el artículo 42 de la Constitución impone que “los Estados proveerán (…) la calidad y eficiencia de los servicios públicos”, ello no es un mero capricho. Al hablar de calidad y eficiencia, los constituyentes intentaron desarrollar servicios que consideraran a las generaciones del porvenir. En la misma línea de ideas, Mairal sostiene que, si bien el usurario debe ser protegido por el Estado, nunca hay que olvidar que el usuario es tanto el actual como el futuro. Adicionalmente, agrega que “el usuario futuro no vota, [pues] hoy son niños o aún no han nacido, pero cuando sean adultos querrán contar con buenos servicios: con electricidad, con teléfonos y para que eso pueda existir deben realizarse inversiones hoy y en todo momento” (Mairal, 2020). Cabe entonces preguntarnos ¿cómo perjudica este decreto a las generaciones futuras? Para contestar este interrogante volvemos al punto del párrafo anterior. El congelamiento de precios desincentiva la competencia y, en consecuencia, disminuyen las inyecciones de capital privado que buscan adquirir clientes ofreciendo mejores servicios.
En tercer lugar, aun cuando acordemos que los derechos constitucionales no son absolutos, ello resulta insuficiente para probar que las medidas que impone el Decreto son la mejor forma de llegar al fin buscado. Si encontramos alguna forma de llegar a los mismos resultados mediante normas menos lesivas, entonces el decreto no superaría el test de razonabilidad y, en consecuencia, sería inconstitucional. En este sentido, según la opinión de Eliaschev, Constanzó y Villaflor, si lo pretendido era lograr un acceso generalizado a los servicios TIC, tal vez otra vía posible hubiese sido prever planes básicos. Además, los autores consideran que el congelamiento de precios masivos actúa como “un subsidio indiscriminado a usuarios de recursos suficientes como para acceder a servicios en condiciones de mercado”. Este punto nos lleva a pensar, nuevamente, que deben existir otras medidas más idóneas, medidas que ataquen exclusivamente el problema de exclusión, y que generen menos ineficiencia que la que puede llegar a generar el Decreto Nro. 690/20.
La Constitución pudo no haber sido clara a la hora de definir servicio público, pero sí lo fue al momento de decidir qué rama del poder debía hacerlo. Si el Congreso puede sesionar, entonces solo el Congreso debería legislar sobre el asunto. Esta es una condición insoslayable. Pero aun suponiendo que su forma fuese válida, el decreto presenta insanables cuestionamientos constitucionales de fondo: desincentiva la competencia, compromete la calidad del servicio para las generaciones futuras y omite recurrir a otras formas menos gravosas de llegar al mismo resultado buscado. De esto concluimos que el Poder Ejecutivo se interesó por ciertos logros políticos, en desmedro de los límites que impone la constitución. Un decreto puede establecer medidas populistas, siempre y cuando lo haga dentro del marco de lo permitido. La norma hoy estudiada no cumple este requisito, por lo que podría ser declarada, a través de los mecanismos adecuados, inconstitucional.
Bibliografía
Campolieti, F. (2005). “El costo de falla del servicio público”. El derecho administrativo, Universidad Católica Argentina.
Eliaschev, N.; Constanzó, J. y Villaflor, T. (2 de octubre de 2020). “Novedades en internet, telefonía y servicios de comunicación: Análisis preliminar crítico del DNU 690/20”. Abogados.com. Obtenido de https://abogados.com.ar/novedades-en-internet-telefonia-y-servicios-de-comunicacion-analisis-preliminar-critico-del-dnu-69020/26620
Mairal, H. (2011). “El concepto de servicio público en el derecho argentino actual”. RAP, Ediciones Especiales Servicio Público, Policía y Fomento.
* Estudiante tesista de la carrera de abogacía, Universidad de San Andrés.