Por Ana Lucía Miranda*
A diario aparece una gran cantidad de titulares sobre diversos conflictos que enfrenta la empresa de servicios de transporte Uber. Uno de ellos es el estatus legal poco definido que ostenta en la Argentina. En la presente nota se analizará ese estatus a partir del recorrido de tres años que ha hecho un fallo sobre esta cuestión en el Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires.
En primer lugar, el 21 de septiembre de 2018, Uber Argentina S.R.L. y su CEO, Mariano Xavier Otero, fueron condenados por el Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas Nro. 25 a la pena de $60.000 de multa cada uno más la inhabilitación por un período de dos años de ejercer cualquier actividad vinculada con el servicio de transporte de pasajeros.[1] Para realizar esto, el juzgado se basó en los actuales artículos 76, sobre violaciones a la inhabilitación para conducir, y 88 del Código Contravencional (CC), que prevé una multa de $10.000 a $60.000 para quien organiza actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público en volúmenes y modalidades similares a las de un comercio establecido.[2]
En segundo lugar, el 7 de mayo de 2019, la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas absolvió a Uber y a Otero y revocó la sentencia de primera instancia por considerar que esta había tipificado erróneamente la conducta como una contravención.[3] La Cámara entendió que la sanción prevista en el CC hace referencia a ámbitos físicos (lugares, establecimientos, locales) y no a una actividad como la que realiza Uber. Entendió que aplicar esta sanción a un sitio de internet sería contrario al principio de legalidad, que exige una ley estricta y veda la analogía.
En el fallo, el camarista Delgado señaló que la circulación de vehículos por las calles y avenidas libradas al tránsito automotor no constituye un uso indebido del espacio público en los términos del mencionado artículo 88. Si algunos conductores lo hacen prestando el servicio público de taxi o remís, deberán contar con la habilitación y licencias correspondientes. Si no cumplen con este requisito, lo que hacen es infringir las normas que impiden tales actividades sin licencias, pero no estarán (como se sostuvo en primera instancia) usando ilegalmente el espacio público. Esto último vale tanto para quien circula con su automóvil pintado como un taxi pero sin licencia, como para los choferes de la empresa Uber.
Si bien Uber no cuenta con la habilitación correspondiente y muchos son quienes quieren que cesen con su actividad, no podemos, según Delgado, aplicarle por analogía una pena pensada para mantener la vía pública libre de ferias y puestos clandestinos. Ese intento de realizar una interpretación forzada de la ley penal para suplir la falta de normas expresas sobre las nuevas empresas de transporte era para este juez, cuanto menos, cuestionable.
Finalmente, en septiembre de 2020, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires (TSJ), por no configurarse un caso de gravedad institucional, rechazó por mayoría el recurso del fiscal que planteaba la inconstitucionalidad de la decisión de la Cámara.[4] De esta manera, quedó firme el fallo que sostenía que Uber no cometía la contravención prevista en el artículo 88.
Para el juez Lozano, que votó en disidencia, el artículo 88 es claro: sanciona la realización u organización de actividades lucrativas, sin autorización, en el espacio público. De esta forma, la verdadera pregunta debería ser qué actividades lucrativas requieren autorización en la Ciudad. El artículo 1.1.1 del Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad de Buenos Aires dispone que para toda actividad comercial o industrial en el ejido de la Ciudad deberá solicitarse habilitación o permiso municipal. Como el transporte de pasajeros que realiza Uber es una actividad comercial, requiere como tal un permiso o habilitación. De la lectura sistemática de estas normas surge, a diferencia de lo que sostuvo la Cámara, que el artículo 88 del CC no se limita al universo de las actividades que se realizan en un local o espacio físico ni a las ferias y puestos clandestinos.
Frente a la sentencia del TSJ surgió una ola de noticias que indicaban en sus titulares que el máximo tribunal de la Ciudad había reconocido la legalidad de Uber.[5] Lo cierto es que los jueces de la mayoría instaron a los legisladores a “autorizar o prohibir” Uber y el juez Lozano, en disidencia, consideró que Uber sí estaba cometiendo una contravención.
Hasta tanto no haya un marco normativo claro, es atendible el argumento que sostiene que no contar con las habilitaciones y licencias necesarias no convierte la actividad en ilícita. Si se toma por correcta esta postura, rige el principio de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional: “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Así, se llegará a la conclusión de que puesto que no hay una norma que prohíba las empresas de servicio de transporte con intermediarios como Uber, estas están permitidas.
La estaticidad del derecho muchas veces impide dar respuestas a los nuevos desafíos que surgen en un mundo globalizado y tecnológico. Además, los legisladores no pudieron haber previsto que se prestarían servicios de transporte personalizados a través de apps que permiten ver en tiempo real la localización de automóviles cercanos, monitorizar el recorrido, revisar el historial del conductor y su aptitud para conducir e incluso calificar la experiencia y atención.
El no tener un respaldo normativo específico de estas situaciones presta a confusiones, incrementa la inseguridad jurídica para empresas y usuarios, afecta derechos individuales y colectivos, y aumenta la conflictividad con otros prestatarios de transporte. Para evitar delegar toda la responsabilidad de dirimir la cuestión en el Poder Judicial, los legisladores deben tratar de reducir la brecha entre derecho y tecnología, y hallar una solución a estos problemas. Regulaciones estrictas de una fuente de trabajo que da seguridad a conductores y pasajeros no debería ser una de las opciones. Pero para reducir la litigiosidad y la conflictividad con otras empresas de servicios de transporte y lograr una competencia leal, deben dictarse las regulaciones necesarias. Hasta tanto esto no se haga, se seguirán reproduciendo y agravando los problemas.
* Estudiante de cuarto año de Abogacía de la Universidad de San Andrés.
[1] Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas Nro. 25, “OTERO, Mariano Xavier y otros p/infr. arts. 74 y 86 C.C. – Veredicto”, causa Nro. 4790/16-864, 21/09/2018. Disponible en https://gabrieliezzi.com/portal/2018/09/22/condenan-a-uber-con-una-multa-de-60-000-e-inhabilitacion-de-2-anos/.
[2] Artículos 76 y 88, Código Contravencional, disponible en http://www.saij.gob.ar/1472-local-ciudad-autonoma-buenos-aires-codigo-contravencional-ciudad-lpx0001472-2004-10-28/123456789-0abc-defg-274-1000xvorpyel.
[3] Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Sala III, “UBER y otros sobre 83 – Usar indebidamente el espacio público c/fines lucrativos (no autorizadas). (Art 86 según TC Ley 5666 y modif.)", actuación Nro. 13047859/2019. Disponible en https://eleconomista.com.ar/wp-content/uploads/2019/05/UBER-Y-OTROS.pdf.
[4] Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Uber y otros s/ art. 83, usar indebidamente el espacio público c/ fines lucrativos (no autorizadas) (art. 86 según TC Ley 5666 y modif.) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido’”, expte. Nro. 17480/19. Disponible en https://www.tsjbaires.gov.ar/index.php?option=com_flexicontent&view=category&cid=29&Itemid=26.
[5] Véase Newsroom Infobae, “El Tribunal Superior de Buenos Aires declara a Uber legal en la capital argentina”, Infobae, 29 de septiembre, 2020,